【案例名称】 上海航天晶源环境工程有限公司与上海泰安音响有限公司 
【 案　号 】 （2003）沪二中民五（知）终字第7号
【审理法院】 上海市第二中级人民法院
【判决日期】 2003-09-25
【正文】
上海市第二中级人民法院
      民事判决书
(2003)沪二中民五(知)终字第7号
上诉人(原审被告)上海泰安音响有限公司，住所地：上海市灵济街44弄8号。
　　法定代表人胡帆，该公司董事长。
　　委托代理人李强，上海市纽思达律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)上海航天晶源环境工程有限公司，住所地：上海市宝山区真陈路1000号。
　　法定代表人彭斯干，该公司董事长。
　　委托代理人戚昌胜，上海市跃峰律师事务所律师。
　　上诉人上海泰安音响有限公司(以下简称泰安公司)因技术中介合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2003)黄民三(知)初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人胡帆及其委托代理人李强、被上诉人上海航天晶源环境工程有限公司(以下简称航天公司)的委托代理人戚昌胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：泰安公司的经营范围包括音响设备、通导设备安装及维修、五金交电、化工、医疗器械、电子产品、百货、工艺品、经济咨询和中介服务。
　　2001年8月17日，航天公司(甲方)与泰安公司(乙方)签订一份中介咨询技术服务协议，该协议约定：1、甲方在签订协议后的一周内预付10万元人民币给乙方，乙方促成甲方与深圳市西部电厂的控股方代表见面，否则乙方应退还10万元；2、在甲方取得《招标文件》后，预付5万元人民币给乙方，双方联合编制投标文件；3、乙方应协助“深圳市西部电厂二期扩建项目”和“深圳市西部电厂二期扩建项目纯海水法烟气脱硫高技术产业化示范工程项目”在半年内获得国家级审批，为此甲方再付5万元给乙方；4、如果甲方中标成功，则向乙方支付合同标的的5％作为项目中介咨询服务费(含已预付的人民币20万元)等。合同签订后，航天公司分别于2001年8月17日、9月10日向航天公司支付10万元、5万元人民币，泰安公司于同年9月11日出具收款15万元人民币的发票。为此，泰安公司协助航天公司取得了招标文件，并参与竞标。泰安公司告知航天公司在西部电厂的项目合同投标中处于有希望但无把握的状态，为了取得投标的成功，双方合意增加费用，航天公司于2001年10月12日、11月20日分别向泰安公司支付10万元人民币，泰安公司出具了收款20万元人民币的发票。2002年初，泰安公司被书面告知未中标“深圳西部电厂海水烟气脱硫设备项目”。
　　原审法院认为：泰安公司与航天公司签订的中介咨询技术服务协议是双方真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应该按照协议的约定，全面完成协议义务。合同签订后，泰安公司应航天公司要求所支付的20万元，属于双方合意以事实行为对原协议的补充，航天公司认可加大成本投入，双方皆明知此款的目的是为取得脱硫设备项目的中标。泰安公司认为已将此款项按原告要求全部用于中标事宜，属于其支出的必要费用，对此泰安公司有责任提供证据加以证明，然而泰安公司没有任何证据证明已将此款项用于中标而实施的事项，理应由其承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十四条、第四百二十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告上海泰安音响有限公司返还原告上海航天晶源环境工程有限公司的预付款人民币20万元，并于本判决生效后十日内履行完毕。
　　一审判决后，泰安公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，并判决驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由是：一、一审判决未遵循举证责任规则。被上诉人在起诉状中主张“20万元因未达到合同目的，故被告理应返还”，对此其应承担举证责任。按照一审判决，双方都认可的20万元用于加大成本投入，被上诉人主张20万元上诉人实际未用于成本投入，所以应返还，对此被上诉人应承担举证责任。二、被上诉人提供并经上诉人确认的证据本身即可确认，本案争议的20万元系居间活动中支出的必要费用，上诉人无须提供其他证据。三、被上诉人向上诉人支付20万元时没有要求上诉人开列明细并于投入时由其确认。因此在双方没有明确约定的情况下，要求上诉人举证是不公平的。四、被上诉人要求上诉人返还钱款的目的是试图向上诉人转嫁部分商业风险。
　　被上诉人航天公司辩称：其与泰安公司签订的协议实际上是居间合同，该协议没有规定未达到目标已经支付的费用如何处理。根据法律规定，居间人未能促成合同成立的，不能要报酬，但居间人可以要求支付必要的费用。航天公司共向泰安公司支付了35万元款项，一审中航天公司已认可15万元为必要费用，其余20万元泰安公司理应退还。
　　在二审中，上诉人泰安公司向本院提交两份证据：一、“深圳西部电厂5、6号机组续建工程2x300mw机组海水烟气脱硫系统合作设计及关键设备项目”国际招标招标文件；二、上述项目开标仪式的有关材料。
　　上诉人以上述证据证明招标项目确实存在，且该项目比较浩大，上诉人为此做了大量的工作。
　　被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联。
　　本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
　　本院认为：上诉人与被上诉人签订的中介咨询技术服务协议是双方的真实意思表示，双方均应恪守履行。鉴于双方对上述协议属于居间合同均无异议，而根据合同法的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，双方当事人未在合同中明确约定合同目的未达成20万元如何处理，因此，对本案系争的20万元是否属于从事居间活动支出的必要费用，上诉人负有举证责任。上诉人对此没有提供相应的证据，且其在二审期间提交的证据也无法证明20万元的用途，因此其上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定的事实清楚，判决结果正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币5510元，由上诉人上海泰安音响有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
 

审　判　长　陆卫民　
审　判　员　吴登楼　
代理审判员　周庆余　
二○○三年九月二十五日
书　记　员　韩天岚　
书　记　员　刘群燕